4 novembre 2019
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Dès l'ordonnance du 5 février 1982, a été consacrée l'idée de pouvoir recourir au contrat de travail à durée déterminée pour un « surcroît d'activité exceptionnel ».
L'article L. 1242-2 du code du travail énonce les cas principaux dans lesquels il est possible de recourir au contrat à durée déterminée :
« Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :
1° Remplacement d'un salarié (...) ;
2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;
3° Emplois à caractère saisonnier (...) ; »
L'accroissement temporaire d'activité de l'entreprise est une notion vague qui peut prêter à interprétation et nous allons tenter d'esquisser les contours qu'en a donné la jurisprudence.
Quelques observations liminaires toutefois.
Tout d'abord, contrat d'exception, « un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise » (article L. 1242-1 du code du travail), la forme « normale et générale de la relation de travail » étant le contrat de travail à durée indéterminée (article L.1221-2 al.1 du code du travail).
Autrement dit, pas de CDD pour un emploi durable dans l'entreprise.
Ensuite, il est utile de distinguer le cas de l'accroissement temporaire d'activité d'une hypothèse voisine et qui est également prévue comme un cas de recours autorisé par la loi pour conclure un CDD, le contrat de saison.
Ce dernier est prévu par la loi comme visant un emploi à caractère (L. no 2016-1088 du 8 août 2016, art. 86) «saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs » (article L. 1424-2, 3° du code du travail).
La Cour de cassation a ainsi pu juger dans le cas d'une société de glaces qu'il n'y avait pas lieu de considérer que les salariés étaient des travailleurs saisonniers, dès lors que l'activité de glace s'effectuait sur toute l'année et que l'embauche se faisait pour faire face à un accroissement périodique de production (Soc. 17 janv. 2002). Coup du sort pour les salariés qui pouvaient alors prétendre au versement d'indemnités de précarité.
A première vue, les deux motifs n'étant pas les mêmes, il conviendra de ne pas confondre le caractère temporaire dans le temps avec une activité temporaire dans l'année, mais qui est amenée à se répéter régulièrement.
S'il est aisé de distinguer les deux motifs dans la pratique, il faudra faire attention de bien distinguer les deux sur le papier, l'article L. 1242-12 du code du travail exigeant la définition précise du motif dans le contrat, sous peine de requalification en contrat à durée indéterminée (l'omission d'une mention obligatoire entraîne, comme l'absence d'écrit, la requalification : Soc. 19 nov. 1987).
En cas d'embauche pour accroissement temporaire d'activité, il n'est néanmoins pas nécessaire pour que le motif soit valable, que le salarié soit affecté à la réalisation des tâches résultant de ce seul accroissement d'activité.
Enfin, c'est sur l'employeur, face à un salarié qui doute du bien-fondé du recrutement, que pèse la charge de la preuve de l'accroissement temporaire d'activité, sous peine, là aussi, de voir le CDD requalifié en contrat de travail à durée indéterminée (Soc. 1er févr. 2000, no 97-44.952).
S'agissant de CDD successifs, c'est l'ensemble de la relation contractuelle qui risque de se voir requalifier en « relation globale à durée indéterminée » depuis le premier jour de l'embauche (Soc. 21 janv. 2004).
Ces remarques effectuées, il devient possible de comprendre les enjeux de l'obligation de connaître les contours de la notion d'accroissement temporaire d'activité. Nous tenterons de voir ce qu'il est (1.), pour ensuite étudier ce qu'il n'est pas (2.), et enfin conclure sur la position jurisprudentielle sur ce qu'est précisément cette notion (3.).
1. Cas admis d'accroissement temporaire d'activité
Des pics d'activité ou de production qui se répètent, même à intervalles réguliers, peuvent constituer un surcroît d'activité justifiant le recours au CDD ou à l'intérim (l'accroissement temporaire d'activité peut également ouvrir droit au travail temporaire prévu par l'article L. 1251-6, 2° du code du travail).
Si l'accroissement doit être temporaire, il n'a pas besoin d'être exceptionnel et peut consister en des variations cycliques de production (voir les arrêts de principe, Soc. 21 janvier 2004).
L'accroissement temporaire d'activité est caractérisé dès lors qu'est constatée l'existence, fût-elle liée à l'activité habituelle de l'entreprise et à une production supplémentaire adaptée à une saison, d'un surcroît d'activité pendant la période pour laquelle le contrat à durée déterminée a été conclu (Soc. 25 mars 2015, no 13-27.695).
2. Cas exclus du recours au CDD pour accroissement temporaire d'activité
En revanche, le surcroît d'activité entraîné par le rachat d'un magasin dont l'employeur entendait vérifier la rentabilité s'inscrit dans le cadre de l'activité normale et permanente de l'entreprise et n'est pas temporaire; il ne constitue pas un motif légitime de recours au CDD (Soc. 13 janv. 2009).
Si, au moment de l'ouverture de cinq nouveaux magasins, la nouvelle activité d'une société constituait une expérience en sorte que les emplois créés ne constituaient pas des emplois permanents, il n'en était plus de même deux ans après au moment du renouvellement des contrats (Soc. 29 oct. 1996).
L'exécution de commandes de l'entreprise, qu'elles qu'aient pu être les difficultés rencontrées pour en assurer l'exécution n'est pas un accroissement temporaire d'activité (Soc. 1er févr. 2012).
Ne caractérise pas le surcroît d'activité le recours aux contrats à durée déterminée dans une proportion constante ou voisine d'un mois sur l'autre sans révéler de période justifiant le recours à ce type de contrat, l'aléa d'une variation réduite de la clientèle n'étant pas, en outre, constitutif d'un accroissement temporaire d'activité (Soc. 1er févr. 2000, no 98-41.624).
L'organisation régulière d'expositions temporaires, à la même fréquence chaque année, sur les mêmes périodes annuelles, sur un même site et suivant un mode d'organisation identique, ne correspond pas à un accroissement temporaire d'activité autorisant le recours au CDD (Soc. 10 déc. 2008).
3. La notion d'accroissement temporaire d'activité
La jurisprudence a infléchi la notion jurisprudentielle dégagée en 2004. Au lendemain de ces arrêts de principe qui consacrait la possibilité offerte de conclure des CDD pour faire face aux variations cycliques de production, la Cour de cassation avait le choix entre deux notions, comme le précisait le conseiller D. Ludet dans son rapport.
Soit il appartenait de suivre la voie d'une interprétation large, soit il revenait aux juges de consacrer une approche plus mesurée de la notion de « variation cyclique de production ».
C'est l'arrêt du 10 décembre 2008 qui a clairement affiché une volonté de se ranger derrière cette seconde vision des choses, excluant du cas de recours autorisé au CDD les variations si organisées dans leur régularité et si programmées qu'elles constituent non un accroissement temporaire d'activité mais une modalité habituelle de l'activité normale et permanente de l'entreprise.
Les gérants face à ce type de situations doivent donc y penser à deux fois avant d'engager une politique de recrutement en CDD en privilégiant une politique de flexibilité du temps de travail pour éviter du contentieux.
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